小学生でも分かる商標法｜商標法第8条　先願 ― 同じような「目じるし」は早い者勝ち。同じ日なら話し合い、だめなら「くじ」

小学生でも分かる商標法 ／ A. 登録要件・商標 #12

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よく似た「目じるし」を、2人がべつべつに役所へ申しこんだら、どちらが登録してもらえるのでしょうか。商標法第8条は、その順番のルールです。ちがう日なら早い人、同じ日なら話し合い、話し合いがまとまらなければ「くじ」で決めます。さらに令和5年の改正で、「先の人がOKと言い、お客さんがまちがえないなら、あとの人も登録できる」という例外が加わりました。

LEVEL 1イメージでつかむ

「目じるし」の申しこみは、早い者勝ち

商標（しょうひょう）とは、お店や商品の「目じるし」のことです。目じるしを自分だけのものにしたいときは、特許庁（とっきょちょう）という国の役所に「登録してください」と申しこみます。この申しこみを「出願（しゅつがん）」といいます。

ある町に、「ほしぞらパン」という名前でパンを売りたい人が2人いたとします。こぐま堂さんは4月1日に、ミナトベーカリーさんは4月10日に申しこみました。同じパンに、そっくりな名前が2つ登録されたら、お客さんはどちらのお店のパンか分からなくなります。そこで法律は、「先に申しこんだ人だけが登録してもらえる」と決めています。これが「先願（せんがん）＝先に願い出た人が勝ち」というルールです。

図は左右にスクロールできます。

【図1】ちがう日に申しこんだときは早い者勝ち。店名・商品名はすべて架空の例です。

同じ日だったら？ ― まず話し合い、だめなら「くじ」

では、2人が同じ日に申しこんだらどうなるでしょう。朝に出したか夕方に出したかは関係ありません。同じ日なら「同時」としてあつかいます。

このときは、まず役所が「2人で話し合って、どちらが登録するか決めてください。結果を知らせてください」と言います。話し合いで1人に決まれば、その人が登録してもらえます。話し合いがまとまらなかったり、決められた日までに知らせがなかったりしたら、役所が公平な「くじ」をします。くじで1番になった人が登録してもらえます。

図は左右にスクロールできます。

• 橙の枠：申しこんだ人（出願人）
• 青緑の枠：①話し合い（協議）の段階
• 藍の枠：②くじの段階
• 橙のベタ塗り：登録してもらえるという結論

【図2】同じ日に申しこんだときの流れ（本記事作成者が模式化したもの）。店名は架空の例です。発明（特許）やデザイン（意匠）では、話し合いがだめだと「だれも登録できない」のに対し、目じるし（商標）だけが「くじ」です。

なぜ商標だけ「くじ」なの？

発明やデザインは、同じ日の2人の話し合いがまとまらないと、どちらも登録してもらえません。ところが商標は「くじ」で1人を決めます。商標は、新しく考え出したことへのごほうびではなく、商売で使う目じるしをえらんで登録するものです。だれも登録できないままにするより、1人に決めて使えるようにするしくみになっています（逐条解説〔第22版〕1587頁の趣旨をやさしく説明しています。詳しくはレベル3）。

新しい例外 ― 「いいよ」と言ってもらえて、まちがえられないなら

令和5年（2023年）に法律が変わり、例外ができました。先に申しこんだ人が「あなたも登録していいよ」と言ってくれて（これを承諾（しょうだく）といいます）、しかもお客さんが2つのお店をまちがえる心配がないときは、あとの人も登録してもらえます。このしくみは、実務では「コンセント制度」と呼ばれています（法律に書いてある名前ではなく、呼び名です）。

〔表1〕レベル1の言葉と、法律の言葉の対応。

LEVEL 2条文の骨格

第1項 ― ちがう日の出願は「最先の商標登録出願人のみ」

〔表2〕商標法第8条第1項の部品分解。

第2項〜第6項 ― 同じ日の出願、協議、くじ

〔表3〕商標法第8条 全6項の役割一覧（条文の文言を本記事作成者が整理）。

flowchart TB
  S["商標も商品・役務も
同一又は類似の出願が2つ以上"] --> D{"出願の日は同じ？"}
  D -- "同日" --> C2{"全員が相互に承諾
かつ混同を生ずるおそれなし？"}
  C2 -- "はい" --> OK2["第2項ただし書
全員がそれぞれ登録を受けられる"]
  C2 -- "いいえ" --> P4["第4項
特許庁長官の協議命令"]
  P4 --> K{"協議は成立し
届出があった？"}
  K -- "成立" --> OK3["第2項本文
協議で定めた一の出願人のみ"]
  K -- "不成立／届出なし" --> L["第5項本文
くじで定めた順位の最先の出願人のみ"]
  L --> C5{"先順位者全員の承諾＋混同を生ずるおそれなし？"}
  C5 -- "はい" --> OK5["第5項ただし書：後順位の出願人も登録を受けられる"]
  C5 -- "いいえ" --> NG5["後順位の出願人は登録を受けられない"]
  D -- "異なった日" --> P1["第1項本文
最先の商標登録出願人のみ"]
  P1 --> C1{"先出願人の承諾あり
かつ混同を生ずるおそれなし？"}
  C1 -- "はい" --> OK1["第1項ただし書
後出願人も登録を受けられる"]
  C1 -- "いいえ" --> NG1["後出願人は
登録を受けられない"]
  style OK1 fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style OK2 fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style OK3 fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style NG1 fill:#FDEDED,stroke:#B23A3A,color:#22303F

図は左右にスクロールできます。

• 緑の箱：登録を受けられる結論
• 赤の箱：登録を受けられない結論

【図3】商標法第8条の全体像（条文を本記事作成者がフロー化したもの）。くじの後のただし書の詳しい条件は図7でも扱います。

第3項 ― 先の出願が消えると、順番がくり上がる

第3項は、先の出願が「なくなった」ときのルールです。先の出願が取り下げられたり、却下されたりすると、その出願は第1項・第2項を当てはめるうえでは「初めからなかつたもの」とみなされます。すると、2番目だった人が「最先」になります。

図は左右にスクロールできます。

• 青緑の丸：そのときの最先の出願
• 灰色の丸：2番目以降の出願
• 赤の破線の丸：取り下げられ、初めからなかったものとみなされる出願

【図4】出願日の時系列図（本記事作成者が模式化したもの）。先の出願が第3項に当たると、後の出願の順位がくり上がります。商標も指定商品・指定役務も、互いに同一又は類似であることが前提です（架空の例）。時間軸に縮尺はありません。

〔表4〕商標法第8条第3項の5つの場合。「拒絶をすべき旨の」という限定が条文にないことに注意（→レベル3の4.）。

LEVEL 3要件・例外・試験での問われ方

1. 最重要の条文構造 ― 第8条第1項は拒絶理由に挙がっていない

商標法第15条第1号は拒絶理由を限定して列挙していますが、そこに挙がっている第8条の規定は第2項と第5項だけです。第8条第1項は挙がっていません。一方、登録異議の申立ての理由（商標法第43条の2）と商標登録の無効の理由（商標法第46条第1項）には、第8条第1項も含まれます（いずれもe-Gov法令検索で確認、2026年9月参照）。

〔表5〕第8条各項と拒絶・異議・無効・除斥期間の対応。条文の列挙はe-Gov法令検索による（2026年9月参照）。除斥期間の年数は商標法第47条第1項による。

では、審査で「先に出願された似た商標」があるとき、審査官はどの条文を使うのでしょうか。条文を並べると、次の組合せで処理する構造になっています（本記事作成者の整理）。

• 先の出願がすでに登録されている：商標法第4条第1項第11号（当該商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標…）で拒絶。
• 先の出願がまだ登録されていない：商標法第15条の3第1項の通知。審査官は、当該他人の商標が商標登録されることにより当該商標登録出願が第十五条第一号に該当することとなる旨を通知し、相当の期間を指定して、意見書を提出する機会を与えることができる。先の商標が登録されたら、商標法第4条第1項第11号で拒絶する（同条第2項により、あらためて商標法第15条の2の通知をすることを要しない）。
• 同日の出願：商標法第4条第1項第11号は「出願の日前」の出願が対象なので使えない。ここは商標法第8条第2項・第5項が拒絶理由として働く。

図は左右にスクロールできます。

• 青緑の枠：出願の日が「異なった日」の場合の、審査でのあつかい
• 藍の枠：出願の日が「同日」の場合の、審査でのあつかい
• 赤の枠：登録の後の手続（登録異議の申立て・無効審判）

【図5】先願に関する条文の役割分担（条文の列挙をもとに本記事作成者が図にしたもの）。

第8条第3項は、放棄・取下げ・却下や査定・審決の確定があった出願を、第1項・第2項の適用上、初めからなかったものと扱います。登録された先願の権利まで消す規定ではありません。青本は、先願を理由とする拒絶では第4条第1項第11号で足りる一方、先後願を誤って後願が先に登録された場合には第8条が登録異議・無効の根拠として意味を持つと説明しています。出典：青本第22版・1586〜1587頁、商標法第8条・第43条の2・第46条。

2. 商標法第4条第1項第11号との使い分け

〔表6〕商標法第4条第1項第11号と第8条の使い分け。類否判断の中身は関連記事（商標法第4条第1項第11号）を参照。

flowchart TB
  A["審査中の出願Xと
同一又は類似の関係にある他人の出願Y"] --> B{"Yの出願日は？"}
  B -- "Xより後" --> N["Xの障害にならない
（Yの側で問題になる）"]
  B -- "Xと同日" --> D["第8条第4項の協議命令
第8条第2項・第5項の拒絶理由"]
  B -- "Xより前" --> C{"Yは登録済み？"}
  C -- "登録済み" --> E["第4条第1項第11号の拒絶理由
（第4条第4項の例外あり）"]
  C -- "登録前" --> F["第15条の3第1項の通知
（することができる）"]
  F --> G{"Yのその後"}
  G -- "登録された" --> E
  G -- "放棄・取下げ・却下
拒絶の確定" --> H["Yは障害でなくなる"]
  style N fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style H fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style E fill:#FDEDED,stroke:#B23A3A,color:#22303F
  style D fill:#FDEDED,stroke:#B23A3A,color:#22303F

図は左右にスクロールできます。

• 緑の箱：他人の出願Yが、出願Xの障害にならない結論
• 赤の箱：出願Xに拒絶理由が立つ（又は協議命令を受ける）結論

【図6】審査で使う条文の分岐図（条文を本記事作成者がフロー化したもの）。条番号はすべて商標法。

3. 同日出願の手続 ― 審査基準の整理

商標審査基準〔改訂第17版〕 第8 第8条は6項目からなります（特許庁ウェブサイト掲載PDFによる。2026年9月参照）。

〔表7〕商標審査基準 第8 第8条の6項目（要旨は本記事作成者による要約。原文は特許庁ウェブサイトのPDFで確認）。

flowchart TB
  A["同日に、相互に同一又は類似の関係にある
他人の出願が競合"] --> B["すべての出願に対し
協議命令（第8条第4項）と
第8条第2項・第5項の拒絶理由を同時に通知"]
  B --> C{"指定期間内の届出"}
  C -- "協議成立の書面" --> D["協議で定めた一の出願人の商標を登録"]
  D --> E["他の出願は第8条第2項で拒絶査定"]
  C -- "全員の相互の承諾
＋混同を生ずるおそれなし" --> F["第8条第2項ただし書
全員がそれぞれ登録を受けられる"]
  C -- "不成立の書面
又は書面の提出なし" --> G["特許庁長官が行う
公正な方法によるくじ（第8条第5項）"]
  G --> H["くじで定めた順位の最先の出願人の商標を登録"]
  H --> I{"後順位出願人が先順位出願人の承諾を得ており
かつ混同を生ずるおそれなし？"}
  I -- "はい" --> J["第8条第5項ただし書
後順位出願人も登録を受けられる"]
  I -- "いいえ" --> K["他の出願は第8条第5項で拒絶査定"]
  style F fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style J fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style D fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style H fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style E fill:#FDEDED,stroke:#B23A3A,color:#22303F
  style K fill:#FDEDED,stroke:#B23A3A,color:#22303F

図は左右にスクロールできます。

• 緑の箱：その出願人の商標が登録を受けられる結論
• 赤の箱：拒絶査定になる結論

【図7】同日出願の分岐図（商標法第8条と商標審査基準 第8 第8条 2.〜4.・6.を本記事作成者がフロー化したもの）。承諾が得られる時点は事案により前後します。

くじは、実施日の2週間以前に日時・場所を出願人に通知し、公開で行います。立会人は2人以上で、出願人の全部又は一部が欠席しても、ほかの者を立会人にして実施できます。くじ引き器を使い、結果は調書に記録します。出典：商標審査便覧44.01。第8条第5項の文言は「協議が成立せず、又は…届出がないとき」であり、特許法第39条第2項等の「協議をすることができないとき」とは書き方が異なります。

4. 第3項の読み方 ― 「拒絶をすべき旨の」がない

特許法第39条第5項は特許出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したとき、意匠法第9条第3項は意匠登録出願について拒絶をすべき旨の査定若しくは審決が確定したときと定めます。これに対し、商標法第8条第3項は商標登録出願について査定若しくは審決が確定したときで、「拒絶をすべき旨の」という限定がありません（いずれもe-Gov法令検索、2026年9月参照）。

〔表8〕「初めからなかったものとみなす」規定の比較。最下行は条文の文言からの本記事作成者の整理。

意匠法第9条第3項ただし書は、同日出願で協議不成立により両方が拒絶された場合に、先願の地位を残して第三者の後願を排除するための規定です。商標法は協議不成立でも「くじ」で1人が登録を受けるため、同じ形のただし書を置いていません（条文の比較からの本記事作成者の整理）。

第8条第3項は、確定した査定・審決を「拒絶」に限定していません。青本は、このみなしにより後の出願順位が繰り上がること、拒絶された先願の先願権も残らないことを説明しています。登録済みの商標との抵触は、第4条第1項第11号などの別の要件を併せて判断します。出典：青本第22版・1586〜1587頁。

5. ただし書（コンセント制度） ― 3つのただし書と第6項

「コンセント制度」は実務上の呼称で、条文にこの語はありません。令和5年法律第51号により、商標法第4条第4項の新設とあわせて、第8条第1項・第2項・第5項にただし書が置かれ、第6項が新設されました。

〔表9〕承諾＋混同を生ずるおそれなしの規定の比較（e-Gov法令検索の原文を本記事作成者が整理）。

• 承諾の時期：商標審査基準 第3 十九（第4条第4項）2.は、承諾は査定時においてあることを要するとしています（第8 第8条 6.で準用）。
• 混同を生ずるおそれがない：同基準 4.は、査定時を基準として、査定時現在のみならず、将来にわたっても混同を生ずるおそれがないと判断できることを要するとしています。広義の混同（経済的又は組織的に何等かの関係がある者の業務に係る商品等であるとの誤認）も含まれます。考慮事由や支配関係の取扱い（4.(3)）の詳細は関連記事（商標法第4条第1項第11号・第4条第4項）を参照。
• 第6項：先出願人・先順位出願人の商標が登録され、その商標権が移転されたときは、移転後の商標権者を先出願人・先順位出願人とみなします。承諾をもらう相手は、査定時の商標権者になります。第2項ただし書は第6項の対象に挙がっていません。
• 登録後の手当て：商標法第24条の4第2号は、第八条第一項ただし書、第二項ただし書又は第五項ただし書の規定により商標登録がされたこと。を混同防止表示請求の事由に挙げています。商標法第52条の2第1項の取消審判も「第二十四条の四各号に掲げる事由」を要件としています（詳細は関連記事）。

〔表10〕改正前と現行の区別。施行日＝令和6年4月1日（同解説書 第7章、2026年9月参照）。

コンセント制度では、承諾書に加えて、両商標の使用態様や取引の実情から現在・将来の混同のおそれがないことを示す資料が重要です。当事者間に合意があるだけで登録が決まる制度ではありません。審査基準第3・十九及び商標審査便覧42.400.01が判断方法を定めています。令和8年度の試験は実施日に施行されている法令が出題範囲で、短答実施日の2026年5月17日にはこの制度は施行済みです。出典：商標審査便覧、令和8年度受験案内。

6. 四法比較 ― 同日出願の結末がちがう

〔表11〕先願規定の四法比較。特許法第39条、実用新案法第7条、意匠法第9条、商標法第8条の原文（e-Gov法令検索、2026年9月参照）を本記事作成者が整理。

図は左右にスクロールできます。

• 赤の枠：だれも権利を受けられない結末
• 橙の枠：1人が登録を受けられる結末

【図8】同日出願の結末の4マス図（各法の原文を本記事作成者が図にしたもの）。

7. 出願日が動く制度との関係（例外あり）

第8条は「出願の日」の先後で決まります。出願の日が、現実に書類を出した日と異なって扱われる制度（出願の分割、出願の変更、補正の却下後の新出願、優先権の主張、出願日の認定に関する規定など）が働くと、先後の関係も変わります。各制度の要件と効果は関連記事に回します（分割は第10条、変更は第11条・第12条、補正却下後の新出願は第17条の2で準用する意匠法第17条の3、優先権は第13条、出願日の認定は第5条の2）。

試験での問われ方

〔表12〕試験での問われ方の整理（作成者の整理。断定ではありません）。

令和8年度短答式【商標】6の枝3は、同日になされた類似商標の出願の一方について補正が却下され、新出願をした場合を扱い、第8条第1項の無効理由が「常に」生じるかを問います。公式正解は3です。 出典：公式問題（商標1〜10）、公式解答。

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