2026年度弁理士試験短答・特許実用新案第19問｜拡大先願と先願

2026年10月9日

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【問題文】

特許法第29条の２（いわゆる拡大された範囲の先願）及び同法第39条（先願）に関し、次のうち、正しいものは、どれか。

ただし、特に文中に示した場合を除いて、特許出願は、外国語書面出願、国際出願に係る特許出願、特許出願の分割に係る新たな特許出願、出願の変更に係る特許出願、先の特許出願を参照すべき旨を主張する方法による特許出願又は実用新案登録に基づく特許出願ではなく、取下げ、放棄又は却下されておらず、出願公開が行われており、出願審査の請求がされており、査定又は審決が確定しておらず、設定の登録がされておらず、特許出願について補完をすることができる旨の通知がなされておらず、いかなる補正もされておらず、いかなる優先権の主張も伴わないものとする。また、実用新案登録出願についても同様とする。

１　甲は乙と共同で発明イをしたが、甲は単独で発明イが特許請求の範囲に記載された特許出願Ａをした。甲は発明イが乙と共同でされたものであることを認め、特許出願Ａの出願日後かつ出願公開前に、甲と乙は共同で発明イが特許請求の範囲に記載された特許出願Ｂをした。そして、甲及び乙は、両者が共同で発明イを完成したことを立証した。この場合であっても、特許出願Ｂは特許出願Ａによって、特許法第29条の２の規定により、拒絶される。

２　甲は、発明イをし、発明イを明細書に記載した特許出願Ａをした。その後、特許出願Ａを優先権主張の基礎とし、発明イを日本語で記載した請求の範囲を含む、指定国に日本国を含む特許協力条約に基づく国際出願Ｂをし、国際公開がされ、適式に特許出願（国際特許出願Ｂ）とみなされた。乙は、特許出願Ａの出願日後国際出願Ｂの国際出願日前に、自ら発明イをし発明イを特許請求の範囲に記載した特許出願Ｃをした。この場合、特許出願Ａは出願公開されないから、特許出願Ｃは特許出願Ａによって、特許法第29条の２の規定により拒絶されることはない。

３　甲は、特許請求の範囲に発明イ、明細書に発明イ及びロが記載された特許出願Ａをした後、その一部を適法に分割して新たな特許出願Ｂをした。その特許請求の範囲に発明ロが記載されていた。乙は、特許出願Ａと特許出願Ｂとの間に、特許請求の範囲に発明ロが記載された特許出願Ｃをした。特許出願Ａは特許出願Ｂをした後に取り下げられて出願公開されなかったが、特許出願Ｂは、出願公開された。この場合、特許出願Ｃは、特許法第29条の２の規定及び第39条の規定のいずれに基づいても拒絶されることはない。

４　実用新案登録Ａに基づく特許出願Ｂに係る発明イと、実用新案登録Ａに係る考案ロとが同一である場合、特許出願Ｂは、特許法第39条第４項の規定により拒絶される。

５　特許出願に係る発明と実用新案登録出願に係る考案とが同一であり、その特許出願と実用新案登録出願が同日にされた場合は協議により定められた者のみが特許又は実用新案登録を受けることができる旨が、特許法に規定されている。

出典：特許庁「令和8年度弁理士試験短答式筆記試験問題」【特許・実用新案】19（PDF23〜24頁）。改行・字間を整理し、赤字の強調を編集上追加しています。

公式問題PDF

【解説】

29条の2と39条は、どちらも先にされた出願との関係で特許を認めるかを判断する規定です。ただし、比較する発明の範囲、出願人・発明者が同じ場合の扱い、分割出願の日付の扱いが違います。本問では、どの出願が、どの条文で、他の出願を排除するのかを分けて読みます。

以下の表は本問の関係を整理した自作表です。法令は試験日（2026年5月17日）と2026年10月9日の対象規定を照合しています。

１　出願人が異なっていても、発明者が同じならどうなるか

この肢は誤りです。根拠は特許法29条の2本文の括弧書です。

Aの出願人は甲だけ、Bの出願人は甲と乙です。しかし、発明イを実際に完成したのは、どちらについても甲と乙です。本肢は、その共同発明の事実が立証されたことまで明示しています。

29条の2には、二つの別々の除外があります。一つは、比較する発明の発明者が同じである場合の本文括弧書。もう一つは、後の出願の時に両出願の出願人が同じである場合のただし書です。どちらかが当てはまれば、29条の2による拒絶はされません。

〔表1〕AとBの「出願人」と「発明者」を分ける

確認する事項	AとBの関係	29条の2の判断
出願人	Aは甲、Bは甲・乙	出願人同一の例外では処理しない
発明イの実際の発明者	いずれも甲・乙であると立証された	発明者同一の除外に当たる

出願を一人でしたことと、発明を一人でしたことは違います。青本第22版90〜91頁は、自ら発明したものによって拒絶されないようにするのが本文括弧書などの趣旨であると説明しています。Aの出願人欄だけを見て、発明者も甲だけだと決めてはいけません。

本肢で問われているのは29条の2による拒絶です。甲の単独出願Aに別の問題があるかどうかや、Bが他の全ての特許要件を満たすかどうかまで、ここで結論を出すものではありません。発明者同一の除外があるため、「29条の2により拒絶される」とする本肢は誤りです。

２　優先権の基礎となったA自体が公開されなくても、先願の地位は残るか

この肢は誤りです。根拠は特許法41条3項、184条の15第2項、29条の2です。

出願の順序は、甲のA、乙のC、甲の国際出願Bです。BはAを優先権主張の基礎とし、日本を指定国に含む日本語の国際出願です。発明イはAの明細書にも、Bの請求の範囲にも記載されています。

41条3項は、このような優先権の基礎となった出願について、後の出願が公開された際に、一定の共通する発明について先の出願も公開されたものとみなす仕組みを設けています。日本語の国際特許出願では、184条の15第2項によって、ここでいう出願公開が国際公開に読み替えられます。

〔表2〕出願と公開の順序（順序のみを示し、期間の長さは省略）

順序	本問の出来事	判断で使う意味
①	甲がAを出願。明細書に発明イを記載	先の出願の基準日
②	乙がCを出願。請求項に発明イを記載	Aより後、Bの現実の国際出願より前
③	甲がAを基礎に日本語の国際出願B	A・Bに共通する発明イが対象
④	Bの国際公開	発明イについてAも出願公開されたものとみなして29条の2を適用

青本173頁は、国内優先権の基礎出願が実際には出願公開されないことを踏まえ、後の出願の公開を通じて拡大先願の地位を与えるのが41条3項の趣旨であると説明しています。本肢では、そこに日本語国際特許出願の読み替えを組み合わせます。

この効果は、AとBに共通する発明について認められます。Bで初めて追加された別の発明まで、全てAの日に遡って第三者を排除できるという意味ではありません。また、本問は甲と乙がそれぞれ発明した別の出願人であり、選択肢1の発明者同一の場面とも異なります。

したがって、A自身の公報が出ないことだけを理由に、CはAによって29条の2で拒絶されないとする本肢は誤りです。

３　分割出願は、29条の2と39条で同じ日に遡るか

この肢は誤りです。根拠は特許法44条2項、29条の2、39条1項・5項です。

Aの明細書には発明ロが書かれていますが、Aの請求項は発明イです。その後、Cが発明ロを請求し、更にAから適法に分割されたBが発明ロを請求しています。Aは公開されずに取り下げられました。

44条2項本文により、適法な分割出願Bは、原則としてAの出願時にしたものとみなされます。しかし、Bを29条の2の「他の特許出願」として用い、別の出願を排除する場合には、同項ただし書により、その日付は遡りません。

〔表3〕同じ分割出願Bでも、適用する条文で日付が違う

Cとの関係で使う規定	Bの基準日	Cとの先後関係・効果
Bを29条の2の他の出願として使う	現実にBを分割出願した日	Cより後なので、このBでCを排除できない
BとCに39条1項を適用する	原出願Aの出願日	BがCより先。両方の請求項が発明ロなので、Cは39条の対象になる

A、C、Bという現実の提出順序は変わりません。39条の適用では、法律がBの出願時をAまで遡らせるため、BとCの法律上の先後関係が変わります。青本191〜192頁も、29条の2で他の出願を排除する場面の遡及を除きつつ、請求項に記載された発明については39条による先願の地位があることを説明しています。

A自身については、公開されなかったため29条の2の公開要件を満たさず、取下げにより39条1項〜4項の適用上は初めからなかったものとみなされます。しかし、それは分割後の独立した出願Bまで取り下げられたことを意味しません。本問でBは適法に分割され、存続しています。

29条の2では拒絶されなくても、39条による拒絶の問題は残ります。「いずれに基づいても拒絶されることはない」とする本肢は誤りです。

４　実用新案登録に基づく特許出願と、その基礎の登録は競合するか

この肢は誤りです。根拠は特許法39条4項の括弧書、46条の2です。

本肢は、無関係な二つの出願が競合する場面ではありません。実用新案登録Aを基礎に、46条の2の制度を使って特許出願Bがされています。

39条4項は、発明と考案が同一で、特許出願と実用新案登録出願が同日にされた場合を扱います。ただし、実用新案登録に基づく特許出願と、その基礎とした実用新案登録との組合せは、同項の括弧書で除かれています。

〔表4〕39条4項の一般的な競合と、基礎登録との関係

組合せ	39条4項の扱い
同じ技術について同日にされた特許出願と実用新案登録出願	原則として協議による調整の対象
実用新案登録Aに基づく特許出願Bと、そのA	括弧書の適用除外。Aとの同一性を理由に同項でBを拒絶しない

46条の2は、一定の条件の下で、登録後の実用新案を基礎に特許出願する道を認める制度です。基礎登録と同じ技術であることだけで特許出願を拒絶すると、制度の目的を果たせません。青本161頁は、この趣旨から39条4項の拒絶・無効理由に該当しないようにしたと説明しています。

もちろん、46条の2による出願の要件や、新規性・進歩性などの他の特許要件がなくなるわけではありません。同条1項後段には基礎とした実用新案権を放棄する義務もあります。本肢は、明文の適用除外を見落として「39条4項により拒絶される」とするため、誤りです。

５　特許出願と実用新案登録出願が同日の場合、特許法に協議の規定があるか

この肢は正しいです。根拠は特許法39条4項前段です。

発明と考案が同一で、特許出願と実用新案登録出願が同日にされた場合には、出願人の協議により定めた一の出願人のみが特許又は実用新案登録を受けることができます。この旨は、特許法の条文に明記されています。

〔表5〕同日出願の協議と結果（39条4項・6項・7項）

場面	特許法の定め
発明と考案が同一で、両出願が同日	協議で定めた一の出願人のみが特許又は実用新案登録を受けられる
協議が成立しない、又は協議できない	特許出願人は、その発明について特許を受けられない
特許庁長官による手続	相当の期間を指定して協議と結果の届出を命じる
指定期間内に届出がない	協議が成立しなかったものとみなすことができる

同日中の出願時刻を比べて早い方を選ぶ仕組みではありません。二重の権利を避けるため、同日の出願には協議による調整を設けています。青本160〜161頁は、同日出願の扱いと、特許・実用新案の間での調整を説明しています。

選択肢4で確認した実用新案登録に基づく特許出願は例外ですが、本問の共通前提では、特に示された場合を除きその出願ではありません。選択肢5に、その例外を勝手に付け足して判断しないことが大切です。本肢は39条4項前段の定めを述べており、正しい記述です。

確認した資料

特許法（e-Gov法令検索）：29条の2、39条、41条、44条、46条の2、184条の15。試験日と2026年10月9日の対象条文を照合しました。
特許庁「工業所有権法（産業財産権法）逐条解説〔第22版〕」：29条の2（88〜91頁）、39条（157〜161頁）、41条3項（173頁）、44条2項（188・191〜192頁）、46条の2（198〜200頁）。第22版の説明と現行法令を区別しています。
特許庁・令和8年度短答式筆記試験の公式正答：保存済みの公式PDFの特許・実用新案第19問を確認しました。

【解答】

正しいものは５。正答は5です。

〔表6〕各肢の正誤（○＝正しい、×＝誤り）

肢	正誤	判断の決め手
1	×	出願人が異なっても、実際の発明者が同一なら29条の2の除外がある
2	×	Bの国際公開により、共通する発明イについてAの公開が擬制される
3	×	分割Bは39条ではAの日に遡り、Cの先願となる
4	×	基礎とした実用新案登録との関係は39条4項の括弧書で除外される
5	○	同日の特許・実用新案出願について協議を定める39条4項前段がある

5肢のうち、いくつ自信を持って判定できましたか

正答を選べたかだけでなく、根拠条文を思い浮かべて判定できた肢の数で、次に取り組むことを選んでください。

〔表7〕拡大先願と先願の自己診断

自信を持って判定できた肢	今の状態	次にやること
5肢すべて	発明者同一・公開擬制・分割の遡及・同日出願の例外を区別できている	次の問題へ進む
3〜4肢	制度は分かるが、29条の2と39条で日付や例外が変わる箇所に迷いがある	あいまいだった肢だけ、枝別の過去問で潰す
2肢以下	出願の順序と、誰がどの出願によって拒絶されるかがまだつながっていない	過去問を回す前に、流れを一度整理する

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以下は公式情報に基づく紹介で、受講体験を述べたものではありません。表は学習の状態との対応を示したもので、講座の順位ではありません。

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講座	想定する受講者	特徴	診断のどの段階に当たるか
LEC「2027年向け短答知識完成コース」	短答で30点前後から合格ライン付近の学習経験者	関連する条文を結び付けて知識を整理する	3〜4肢：先後関係は分かるが、遡及や適用除外に迷った方
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