小学生でも分かる商標法｜商標法第38条〜第39条　損害額の推定と特許法の準用 ― 「いくら損をしたか」を証明しやすくするしくみ

小学生でも分かる商標法 ／ C. 商標権の効力・使用権・侵害 #35

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お店の目じるし（商標）を勝手に使われたとき、「いくら損をしたか」を自分で全部証明するのは、とてもむずかしいことです。そこで商標法は、損の金額を計算する「ものさし」をいくつか用意しました。この記事では、そのものさし（商標法第38条）、あとから話をむし返せなくするルール（商標法第38条の2）、特許法から借りてくるルール（商標法第39条）を、3つのレベルで順に見ていきます。

LEVEL 1イメージでつかむ

「いくら損をしたか」は、じつは証明しにくい

「ほしぞらパン」という名前のパン屋さんがあるとします（架空のお店です）。この名前は、商標（しょうひょう）＝お店や商品の「目じるし」として、国に登録されています。

ある日、となり町の別のお店が、勝手に「ほしぞらパン」という名前でパンを売りはじめました。ほしぞらパンの店長は、「やめてください」と言うだけでなく、「損をした分のお金をはらってください」と言うことができます。これを損害賠償（そんがいばいしょう）＝「損をさせた人が、その分のお金をはらうこと」といいます。

でも、ここでこまったことが起きます。「にせものが売られたせいで、うちのパンが何個売れなくなったのか」を、正確に数えることはできません。お客さんの一人ひとりに「本当はどっちで買うつもりでしたか」と聞いて回ることはできないからです。

そこで、法律が「ものさし」を用意した

商標法は、損の金額を計算しやすくするために、4つの「ものさし」を用意しました。店長は、自分に合ったものさしを選んで使うことができます。

図は左右にスクロールできます。

• 橙の枠：ものさし①（売れたはずの分）
• 青緑の枠：ものさし②（相手のもうけ）
• 藍の枠：ものさし③（名前の使用料）
• 赤の枠：ものさし④（登録にかかった費用）。商標法だけにあるものさしという意味で、「使えない」という意味ではありません

【図1】損の金額をはかる4つのものさしのイメージ。店名は架空の例で、本記事作成者が作った模式図。ものさし④は、登録した名前と同じ名前を、登録した商品と同じ商品に使われた場合にかぎられます（→レベル3）。

〔表1〕4つのものさしのやさしい説明。金額はすべて説明用の仮の数字です。

あと2つのルール

むし返し禁止のルール。裁判で「お金をはらいなさい」という結論が出て、それが動かせなくなったとします。そのあとで「じつは登録そのものがまちがいだった」と決まっても、「だから前の裁判をやり直してください」とは言えません。いつまでも話が終わらないと、みんながこまるからです。

特許法から借りるルール。発明を守る特許法には、裁判を進めやすくするルールがたくさんあります。商標法は、その一部を「同じように使います」と言って借りています。たとえば「勝手に使った人は、うっかり（不注意）があったものとあつかう」というルールです。登録された名前は国の公報（こうほう）＝「お知らせの本」にのっていて、だれでも調べられるからです。

LEVEL 2条文の骨格

第38条は6つの項でできている

商標法第38条の見出しは「損害の額の推定等」です。損害賠償を請求する根拠そのものは民法の不法行為の規定で、商標法第38条は、そのうち「損害の額」の証明を助ける規定です。まず全体の形を見ます。

図は左右にスクロールできます。

• 青緑の枠：損害の額を出す「道具」（第1項・第2項・第3項）
• 赤の枠：損害の額を出す「道具」のうち商標法だけにあるもの（第5項）
• 藍の枠：道具を使うときの補助ルール（第4項・第6項）
• 灰色の矢印：どの項を補っているか

【図2】商標法第38条の構造。条文を整理して本記事作成者が図にしたもの。矢印は「どの項を補っているか」を示します。

〔表2〕商標法第38条の項ごとの役割。出典：e-Gov法令検索（法令ID 334AC0000000127）、2026年9月参照。

第1項 ― 「売れたはずの利益」＋「使用料相当額」

〔表3〕商標法第38条第1項の部品分解。

flowchart TB
  A["侵害者の譲渡数量"] --> B{"使用相応数量を
こえる部分があるか"}
  B -- "こえない部分" --> C{"販売できない事情
（特定数量）があるか"}
  C -- "ある" --> E["第1号
単位数量当たりの利益 ×
（特定数量を控除した数量）"]
  C -- "ない" --> D["第1号
単位数量当たりの利益 × その数量"]
  B -- "こえる部分" --> F{"使用権の設定・許諾を
し得たと認められるか"}
  E --> G["特定数量の部分"]
  G --> F
  F -- "認められる" --> H["第2号
その数量に応じた使用料相当額"]
  F -- "認められない" --> I["第2号の額には入らない"]
  D --> J["第1号の額 ＋ 第2号の額 ＝ 損害の額とすることができる"]
  E --> J
  H --> J
  style J fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style I fill:#FDEDED,stroke:#B23A3A,color:#22303F

図は左右にスクロールできます。

• 緑の箱：損害の額に算入できる結論
• 赤の箱：損害の額に算入できない結論

【図3】商標法第38条第1項の計算の流れ。条文を整理して本記事作成者がフロー化したもの。

仮の数字で計算してみる

次の数字は、しくみを説明するためだけの説明用の仮の数字です。実際の事件の金額や相場を示すものではありません。

図は左右にスクロールできます。

• 青緑の帯：第1号の対象になる数量（500個）
• 赤の帯：特定数量（100個）。第1号の計算から引き、第2号の対象にまわる
• 藍の帯：使用相応数量をこえる数量（400個）。第2号の対象
• 橙の枠：第1項の額（第1号の額＋第2号の額）
• 個数・金額：すべて説明用の仮の数字。実際の事件の金額や相場ではありません

【図4】商標法第38条第1項の計算例。すべて説明用の仮の数字（単位数量当たりの利益100円、使用料相当額1個10円と仮定）で、本記事作成者が作った模式図。

〔表4〕同じ事例を4つのルートで計算した場合の比較。金額はすべて説明用の仮の数字で、どのルートが有利かは事案によります。

第2項〜第6項の原文

第38条の2 ― 決着した侵害訴訟を、再審でむし返せない

〔表5〕商標法第38条の2の部品分解。

flowchart LR
  A["侵害訴訟
終局判決"] --> B["判決が確定"]
  B --> C["その後に
無効にすべき旨の審決
または取消決定が確定"]
  C --> D{"当事者であった者が
再審の訴えを起こす"}
  D --> E["審決・決定が確定したことを
主張することができない"]
  style E fill:#FDEDED,stroke:#B23A3A,color:#22303F

図は左右にスクロールできます。

【図5】商標法第38条の2が働く時間の順番。条文を整理して本記事作成者がフロー化したもの。

第39条 ― 特許法のルールを借りる

「準用する」とは、ほかの法律の規定を、必要な読みかえをして同じように当てはめることです。ここでは、特許法の「特許権」を「商標権」に、「専用実施権」を「専用使用権」に置きかえて読むことになります。

LEVEL 3要件・例外・試験での問われ方

1. 特許法第102条との項ごとの対応

商標法第38条は、特許法第102条に対応する規定です。特許法第102条は全5項、商標法第38条は全6項で、商標法には第5項が1つ多く入っているため、最後の項の番号がずれます。

〔表6〕特許法第102条と商標法第38条の項ごとの対応。出典：e-Gov法令検索（特許法＝法令ID 334AC0000000121、商標法＝法令ID 334AC0000000127）、2026年9月参照。

2. 第1項・第4項 ― 令和元年法律第3号による改正

第1項が「第1号の額＋第2号の額の合計額」という形になり、第4項（考慮要素）が置かれたのは、令和元年法律第3号（特許法等の一部を改正する法律、令和元年5月17日公布）による改正です。特許庁の「令和元年法律改正（令和元年法律第3号）解説書」第1部第1章「損害賠償額算定の見直し」は、特許法第102条について次の趣旨を説明しています。

〔表7〕令和元年法律改正解説書の説明の要約。出典：特許庁「令和元年法律改正（令和元年法律第3号）解説書」第1部第1章（特許庁ウェブサイト、ページ更新日2020年5月12日）、2026年9月参照。逐条解説・改正解説書は立法担当者の説明であり、条文解釈の確定根拠ではありません。

3. 第5項 ― 取得及び維持に通常要する費用に相当する額（商標法固有）

第5項は、特許法第102条・実用新案法第29条・意匠法第39条に対応する項がない、商標法固有の規定です。要件を条文から分解します。

〔表8〕商標法第38条第5項の要件と効果。条文を本記事作成者が整理したもの。

4. 第3項と「損害不発生の抗弁」 ― 小僧寿し事件（通称）

第3項は、侵害と故意又は過失があれば、使用料相当額を損害の額として請求できるとする規定です。では、侵害者は「損害はそもそも発生していない」と主張して、賠償を免れることができるでしょうか。

この点を判断したのが、最高裁判所第三小法廷 平成9年3月11日判決（平成6年（オ）第1102号、民集51巻3号1055頁。通称「小僧寿し事件」。通称であり判決文上の名称ではありません）です。

〔表9〕最高裁判所第三小法廷 平成9年3月11日判決（平成6年（オ）第1102号）の整理。出典：裁判所ウェブサイト 裁判例結果詳細および判決全文、2026年9月参照。

flowchart TB
  A["商標権者：第3項に基づき
使用料相当額を請求"] --> B["商標権者が主張立証
侵害の事実・受けるべき金銭の額"]
  B --> C{"侵害者が
損害の発生があり得ないことを
抗弁として主張立証したか"}
  C -- "できた
顧客吸引力が全くなく
売上げに全く寄与しないことが明らか" --> E["損害賠償の責めを免れる"]
  C -- "できない" --> D["使用料相当額の賠償"]
  style D fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style E fill:#FDEDED,stroke:#B23A3A,color:#22303F

図は左右にスクロールできます。

• 緑の箱：使用料相当額の賠償が認められる結論
• 赤の箱：賠償が認められない結論（侵害者が責めを免れる）

【図6】損害不発生の抗弁の位置づけ。最高裁判所第三小法廷 平成9年3月11日判決の裁判要旨・判決理由をもとに本記事作成者がフロー化したもの。

5. 4つのルートの比較と選び方

〔表10〕損害額算定の4ルート比較表。条文を本記事作成者が整理したもの。民法の原則どおりに実際の損害額を立証して請求する道が別にあることは、第6項の超える損害の賠償の請求を妨げないという文言からも分かります。

flowchart TB
  S["商標権侵害＋故意又は過失
（過失は推定）"] --> Q1{"侵害品の譲渡数量と
自分の単位利益を示せるか"}
  Q1 -- "はい" --> R1["第1項
販売できた利益＋使用料相当額"]
  Q1 -- "いいえ" --> Q2{"侵害者の利益の額を
示せるか"}
  Q2 -- "はい" --> R2["第2項
侵害者利益を損害の額と推定"]
  Q2 -- "いいえ" --> Q3{"登録商標と同一
（社会通念上同一を含む）を
指定商品・役務に使用する侵害か"}
  Q3 -- "はい" --> R5["第3項 または 第5項"]
  Q3 -- "いいえ（類似範囲）" --> R3["第3項
使用料相当額"]
  style R1 fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style R2 fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style R3 fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style R5 fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F

図は左右にスクロールできます。

• 緑の箱：その場面で使える算定の規定（この図での結論）

【図7】各項の適用場面を整理するための分岐図。条文の要件を本記事作成者がフロー化した学習用のもので、実務上の請求の順序や優劣を示すものではありません（複数の項を選択的・予備的に主張することの可否など、訴訟上の扱いには立ち入りません）。

6. 第38条の2 ― 特許法第104条の4との比較

商標法第38条の2は、特許法第104条の4（主張の制限）に対応する規定です。商標法第39条の準用列挙に特許法第104条の4は入っておらず、商標法は自前の条文を置いています。

〔表11〕特許法第104条の4と商標法第38条の2の比較。出典：e-Gov法令検索、2026年9月参照。

7. 第39条 ― 準用されるもの・されないもの

図は左右にスクロールできます。

【図8】商標法第39条が準用する特許法の規定と、列挙にない規定。商標法第39条および特許法第4章第2節の条見出し（e-Gov法令検索、2026年9月参照）をもとに本記事作成者が作成。

〔表12〕商標法第39条の準用の範囲。出典：e-Gov法令検索（商標法第39条、特許法第4章第2節）、2026年9月参照。秘密保持命令に違反した場合の罰則は別の条文です（本記事の範囲外）。

除斥期間経過後の「無効の抗弁」 ― エマックス事件（通称）の要点

商標法第47条第1項の期間（設定の登録の日から5年）が経過して無効審判を請求できなくなった後に、同じ無効理由を商標法第39条が準用する特許法第104条の3第1項の抗弁として主張できるか。最高裁判所第三小法廷 平成29年2月28日判決（平成27年（受）第1876号、民集71巻2号221頁。通称「エマックス事件」）は、商標法第4条第1項第10号該当を理由とする場合について、①不正競争の目的で受けた登録である場合を除き、この抗弁の主張は許されない、②ただし、自己の周知商標との関係で、商標権の行使が権利の濫用に当たるとの抗弁は、5年経過後でも主張が許される、と判断しています。要旨の表と相関図は、関連記事「商標法第47条 除斥期間」にあります。

8. 四法比較

〔表13〕損害額の推定・侵害訴訟の特則の四法比較。出典：e-Gov法令検索（特許法第102条〜第106条、実用新案法第29条・第30条、意匠法第39条〜第41条、商標法第38条〜第39条）、2026年9月参照。実用新案法・意匠法の詳細は各シリーズの記事を参照してください。

9. 拒絶・異議・無効との関係

商標法第38条・第38条の2・第39条は、侵害訴訟における規定です。商標法第15条（拒絶理由）、第43条の2（登録異議の申立ての理由）、第46条第1項（無効理由）のいずれにも関係しません。第47条（除斥期間）とは、上記7のとおり、第39条が準用する特許法第104条の3第1項の抗弁の場面で接点があります。

試験での問われ方

〔表14〕試験形式ごとの切り口の整理。

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