小学生でも分かる特許法｜特許法第38条　共同出願 ― みんなで作った発明は、みんなで出願する

小学生でも分かる特許法 ／ A. 特許要件・発明 #11

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特許を受ける権利を複数人で共有しているときは、出願も全員でしなければなりません。条文は1文だけですが、共有をめぐる他の規定（第33条、第73条、第132条第3項、第74条）とセットで理解すると、試験で問われるポイントがはっきりします。

LEVEL 1イメージでつかむ

3人で作った発明

A・B・Cの3人が協力して1つの発明をしました。特許を受ける権利は3人の共有です。ここでAが、BとCに黙って、自分1人の名前で特許庁に出願したらどうなるでしょう。

3人で作った作品を、1人が勝手に自分の名前でコンクールに応募するようなものです。これは認められません。特許法は「共有なら、全員で出願しなさい」と決めています。

【図1】共同出願のイメージ。共有者全員が出願人にならなければならない。

なぜ全員なの？

特許は、その発明を独占できる強い権利です。Aだけの名前で特許になってしまうと、BとCは自分たちの発明なのに特許権者になれず、Aに使わせてもらう立場になってしまいます。それでは不公平です。だから、出願の段階から全員の名前を出すことにしています。

LEVEL 2条文の骨格

条文を読む

〔表1〕第38条の分解。

共有をめぐる規定の相関図

flowchart TB
  S["特許を受ける権利の共有"] --> A["第33条第3項
持分の譲渡には他の共有者の同意"]
  S --> B["第33条第4項
仮専用実施権の設定・仮通常実施権の許諾には同意"]
  S --> C["第38条
出願は全員で"]
  C --> D["第14条
出願後の手続は、原則として各人が全員を代表
（例外：出願の取下げ・放棄、審判請求など不利益行為は全員で）"]
  C --> E["第132条第3項
審判の請求は全員で"]
  S -. "特許になると" .-> F["第73条 特許権の共有
持分譲渡・実施権設定に同意、自己実施は自由"]
  style C fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F

【図2】共有に関する規定の相関図。第38条は「出願」の場面、第14条は「出願後の手続」の場面。

LEVEL 3要件・例外・試験での問われ方

1. 違反の効果と救済

flowchart TB
  A["共有者の一部だけで出願（第38条違反）"] --> B["審査段階：拒絶理由（第49条第2号）"]
  A --> C["登録後：無効理由（第123条第1項第2号）
請求人は特許を受ける権利を有する者に限る（第123条第2項）"]
  A --> D["登録後：出願人になれなかった共有者は、
自己の持分について特許権の移転を請求できる（第74条）"]
  B --> B1["権利帰属を整え、対応する出願人名義の手続を行う"]
  style D fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F

【図3】第38条違反への対処。平成23年改正で第74条（移転請求）が導入され、無効にするだけでなく持分を取り戻せるようになった。

2. 共有者が単独でできること・できないこと

〔表2〕共有者が単独でできること・できないこと。第14条・第73条は条文で確認。

3. 共有になる場面

〔表3〕共有が生じる場面。共同発明者の判断基準は本記事では扱っていない。

4. 冒認出願との関係

第38条違反（共有者の一部による出願）と冒認出願（権利を持たない者の出願。第49条第7号）は別の拒絶理由ですが、どちらも「特許を受ける権利を有する者」以外による出願という点で共通し、無効審判の請求人適格（第123条第2項）や第74条の移転請求の対象になる点も共通しています。

〔表4〕第38条違反と冒認出願の比較。第49条第2号・第7号、第123条第1項第2号・第6号及び第2項を照合。

5. 試験での問われ方

〔表5〕試験での問われ方の整理。傾向の記述は本記事作成者の整理であり、出題を保証するものではありません。

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