小学生でも分かる実用新案法｜特許法第46条の2（実用新案法第12条・第39条第5項）　実用新案登録に基づく特許出願 ― 実用新案の側から見た「乗り換え」のルール

小学生でも分かる実用新案法 ／ B. 出願・登録・評価の手続 #16

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いったん登録された実用新案を「やっぱり特許にしたい」ときの道が、特許法第46条の2です。特許法シリーズの記事では特許側の要件を扱いました。この記事では、実用新案法の側に置かれた規定 ― 実用新案権を手放すこと、技術評価の請求との関係（実用新案法第12条第3項・第7項）、無効審判との関係（同法第39条第5項）― に絞って、「いつまでなら乗り換えられるか」を分岐図で整理します。

LEVEL 1イメージでつかむ

実用新案は「早く建てられる小さい家」

実用新案は、特許庁が中身をくわしく調べずに、早く登録してくれる権利です。「小さい家」を早く建てられるようなものです。でも、守ってもらえる期間は特許より短く、権利を使うときには「技術評価書（ぎじゅつひょうかしょ）」という成績表を見せなければならない、といったルールがあります。

あとから「このアイデアはもっと大事だった。しっかり調べてもらって、大きい家（特許）にしたい」と思うことがあります。そのときに使えるのが、実用新案登録に基づく特許出願です。

図は左右にスクロールできます。

【図1】実用新案登録に基づく特許出願のイメージ。小さい家（実用新案権）は手放すが、土地（出願日）は原則そのまま使える。※乗り換えられるのは決められた時期までで、すぎるとできない（→【図2】）。※「同じ土地」（出願日をさかのぼって扱うこと）が使えない場合もある（→レベル3）。※説明の都合上、手続の細部は省略した。

乗り換えには「しめ切り」と「できなくなる出来事」がある

乗り換えは、いつでもできるわけではありません。出願した日から3年というしめ切りがあります。それだけでなく、次のような出来事があると、3年以内でも乗り換えられなくなります。

• 自分で「成績表（技術評価書）をください」と特許庁にたのんだとき。
• ほかの人が成績表をたのみ、「たのまれましたよ」と知らせが来てから30日がすぎたとき。
• ほかの人から「この登録は無効だ」という審判を起こされ、最初の反論のしめ切りがすぎたとき。

「成績表を見て、悪かったから特許に逃げる」「無効だと言われてから逃げる」のを防ぐためのルールです。

LEVEL 2条文の骨格

特許法第46条の2の構造（実用新案側から読む）

〔表1〕特許法第46条の2の項ごとの内容（e-Gov法令検索、2026年9月参照、要旨）。特許側の詳細は特許法シリーズの記事を参照。

flowchart TD
  S["実用新案権者が特許出願をしたい"] --> Q1{"実用新案登録出願の日から3年を経過していないか　第1号"}
  Q1 -- "はい" --> Q2{"自分（出願人・実用新案権者）が技術評価を請求していないか　第2号"}
  Q1 -- "いいえ" --> NG1["× できない　第1号
第3項の救済あり"]
  Q2 -- "はい" --> Q3{"他人がした技術評価請求に係る実用新案法第13条第2項の最初の通知から30日を経過していないか　第3号"}
  Q2 -- "いいえ" --> NG2["× できない　第2号
救済なし"]
  Q3 -- "はい" --> Q4{"無効審判で実用新案法第39条第1項により最初に指定された答弁書提出期間を経過していないか　第4号"}
  Q3 -- "いいえ" --> NG3["× できない　第3号
第3項の救済あり"]
  Q4 -- "はい" --> Q5{"専用実施権者・質権者・一定の通常実施権者の承諾があるか　第4項"}
  Q4 -- "いいえ" --> NG4["× できない　第4号
救済なし"]
  Q5 -- "はい" --> OK["○ 特許出願できる
実用新案権は放棄"]
  Q5 -- "いいえ" --> NG5["× できない　第4項
承諾がない"]
  NG1 -. "責めに帰することができない理由　第3項" .-> R["期限の救済。ほかの除外事由がなく、必要な承諾を得た場合に出願できる
理由がなくなった日から14日　在外者2月　以内で期間経過後6月以内"]
  NG3 -. "責めに帰することができない理由　第3項" .-> R
  style OK fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style R fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style NG1 fill:#FFF3E8,stroke:#D9782D,color:#22303F
  style NG2 fill:#FFF3E8,stroke:#D9782D,color:#22303F
  style NG3 fill:#FFF3E8,stroke:#D9782D,color:#22303F
  style NG4 fill:#FFF3E8,stroke:#D9782D,color:#22303F
  style NG5 fill:#FFF3E8,stroke:#D9782D,color:#22303F

図は左右にスクロールできます。

【図2】「どの時点まで実用新案登録に基づく特許出願ができるか」の分岐図（特許法第46条の2第1項・第3項・第4項、2026年9月時点）。判断は「はい」なら下へ進み、「いいえ」なら右の除外事由（第1号〜第4号）へ抜ける。第3項の救済は第1号・第3号にだけ用意されている。※説明の都合上、救済を受けるための手続（第3項の書面の提出など）は省略した。

実用新案法第12条：技術評価の請求と特許出願の関係

〔表2〕実用新案法第12条の項ごとの内容（e-Gov法令検索、2026年9月参照、要旨）。

実用新案法第39条第5項：無効審判の請求人への通知

無効審判が請求されたあとでも、第39条第1項の最初の答弁書提出期間が経過するまでは特許出願ができます（特許法第46条の2第1項第4号の反対解釈）。そのとき実用新案権は放棄されるため、審判長は請求人と参加人に「特許出願がされた」ことを知らせます。

sequenceDiagram
    participant X as 無効審判請求人
    participant J as 審判長
    participant U as 実用新案権者
    participant P as 特許庁長官
    X->>J: 実用新案登録無効審判の請求　実用新案法第37条第1項
    J->>U: 請求書副本の送達と答弁書提出期間の指定　第39条第1項
    U->>P: 他の要件も満たし、答弁書提出期間の経過前に実用新案登録に基づく特許出願　特許法第46条の2第1項
    Note over U: 実用新案権を放棄
    J->>X: 特許出願がされた旨を請求人・参加人に通知　第39条第5項
    Note over X,J: 答弁書提出期間の経過後は特許出願できない　第46条の2第1項第4号

図は左右にスクロールできます。

【図3】無効審判と実用新案登録に基づく特許出願の順序（実用新案法第39条第1項・第5項、特許法第46条の2第1項第4号）。上から下へ時間が進むが、※時間軸は縮尺なし。放棄後も無効審判は続き得る（第37条第3項）。

LEVEL 3要件・例外・試験での問われ方

1. 4つの除外事由の整理

〔表3〕除外事由と実用新案法側の対応規定。第2号・第4号に第3項の救済がないのは条文の文言（「第一号又は第三号に規定する期間」）による。

2. 技術評価請求と特許出願のタイミング関係

図は左右にスクロールできます。

【図4】技術評価請求と特許出願の前後関係（特許法第46条の2第1項第2号・第3号、実用新案法第12条第3項・第6項・第7項、2026年9月時点）。※時間軸は縮尺なし。※説明の都合上、第3項の救済と第4号（無効審判）は【図2】に譲り、この図では省略した。※実用新案権は放棄されるが、実用新案掲載公報は設定登録後に発行される（特許出願時点で未発行の場合もある）。

〔表4〕技術評価請求と特許出願のタイミング別マトリクス。「されなかったものとみなす」の対象は他人の請求だけ（実用新案法第12条第7項の主語）。

審査基準 第X部第2章（実用新案技術評価）は、実用新案法第12条第2項について「無効審判により無効にされた後は、実用新案技術評価の請求ができない」と説明しています。第12条第3項により、その登録に基づく特許出願後は新たな評価請求ができません。

3. 無効審判との関係

〔表5〕無効審判と実用新案登録に基づく特許出願。答弁書提出期間は第39条第1項で審判長が「相当の期間を指定」するもので、日数は条文にない。

4. 訂正（実用新案法第14条の2第1項）との対比

実用新案法第14条の2第1項の訂正も「次に掲げる場合を除き」と定め、技術評価・無効審判との関係で時期的制限を置いています。特許法第46条の2と並べると、起点と期間が微妙に違うことが分かります。

〔表6〕実用新案登録に基づく特許出願と訂正の時期的制限の対比（e-Gov法令検索、2026年9月参照）。

5. 実用新案掲載公報が「引用」になる（第2項ただし書）

特許法第46条の2第2項本文により、特許出願は実用新案登録出願の時にしたものとみなされます（明細書等の記載事項の範囲内に限る）。ただし書は、この特許出願が特許法第29条の2の「他の特許出願」や実用新案法第3条の2の「特許出願」に該当する場合には、遡及を適用しないとしています。

ここで注意したいのは、基礎となった実用新案登録については、すでに実用新案掲載公報が発行されている点です。実用新案法第3条の2および特許法第29条の2は、先の実用新案登録出願について「実用新案掲載公報の発行」がされたことを要件の一つにしています（各条の記事を参照）。したがって、実用新案登録に基づく特許出願が「攻める側（後願を排除する側）」になるときは、この特許出願自体の日ではなく、元の実用新案登録出願と実用新案掲載公報が第3条の2・第29条の2の引用として機能し、特許出願自体は現実の出願日で扱われる、という構造になります。

flowchart LR
  subgraph A["実用新案登録に基づく特許出願が『守られる側』"]
    direction TB
    A1["新規性・進歩性・先願などの判断"] --> A2["○ 実用新案登録出願の時にしたものとみなす　第2項本文"]
  end
  subgraph B["同じ特許出願が『攻める側』"]
    direction TB
    B1["第29条の2の他の特許出願・実用新案法第3条の2の特許出願として"] --> B2["× 遡及しない　第2項ただし書"]
    B2 --> B3["元の実用新案登録出願が、公報発行等の拡大先願の要件を満たせば引用となる"]
  end
  style A2 fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style B2 fill:#FFF3E8,stroke:#D9782D,color:#22303F

図は左右にスクロールできます。

【図5】第2項本文とただし書の役割分担。左右の2つのレーンは、同じ1つの特許出願を「守られる側」「攻める側」から見たもの。ただし書の対象には第30条第3項、第36条の2第2項ただし書、第48条の3第2項も含まれる（本文で列挙）。※説明の都合上、この図では第29条の2・実用新案法第3条の2に関する部分だけを示した。

6. 特許法第46条（出願の変更）との違い

〔表7〕特許法第46条と第46条の2の対比。第46条の内容は特許法シリーズの記事「特許法第46条・第46条の2 出願の変更」を参照（本表では要旨のみ）。

特許庁の知的財産権制度入門テキスト（2025年版）第2節は、実用新案登録に基づく特許出願について、「出願人が評価請求をした場合、他人から評価請求があった旨の最初の通知から30日を経過した場合、無効審判における最初の答弁書提出期間を経過した場合のいずれかに該当したときはできない」と説明しています。

7. 試験での問われ方

〔表8〕試験での問われ方の整理。傾向の記述は本記事作成者の整理であり、出題を保証するものではありません。

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