小学生でも分かる特許法｜特許法第46条・第46条の2　出願の変更 ― 「実用新案・意匠」から「特許」へ乗り換える

小学生でも分かる特許法 ／ B. 出願・審査の手続 #18

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実用新案登録出願や意匠登録出願として出したものを、あとから特許出願に「変更」できます。さらに、いったん登録された実用新案権をもとに特許出願をする道（第46条の2）もあります。どちらも「元の出願日をキープしたまま乗り換える」しくみです。

LEVEL 1イメージでつかむ

特許・実用新案・意匠は「3つの路線」

発明やデザインを守るしくみには、いくつかの種類があります。「特許」は技術のアイデア、「実用新案」は物の形や構造のちょっとしたアイデア、「意匠」は物のデザインを守ります。3つの電車の路線があるようなものです。

ところが、いったん「実用新案」の電車に乗ったあとで、「やっぱり特許の電車に乗りたかった！」と思うことがあります。そんなときに使えるのが出願の変更です。

【図1】3つの路線と「特許出願への乗り換え」。特許法第46条は、実用新案登録出願または意匠登録出願を特許出願に変更する規定。逆方向（特許→実用新案、特許→意匠）は実用新案法・意匠法にある。

乗り換えても「切符の日付」はそのまま

乗り換えのいいところは、最初に出願した日をそのまま使えることです。特許の世界では「早く出した人が勝ち」なので、出願日はとても大事です。変更しても、その日付は元の出願の日のままキープされます。

そのかわり、元の出願は「取り下げた」ことになります。2つの電車に同時に乗ることはできません。

もう一つの乗り換え：登録された実用新案から特許へ

実用新案は審査なしですぐ登録されます。登録された後で「やっぱり特許にしたい」と思ったときのために、実用新案登録に基づく特許出願（第46条の2）というしくみもあります。こちらは「登録された実用新案権を手放す」のと引きかえに、特許出願ができます。

LEVEL 2条文の骨格

第46条の構造

〔表1〕第46条の項ごとの内容（e-Gov法令検索、2026年9月参照、要旨）。第2項の期限は「3年」と「最初の拒絶査定から3月」の二重構造。

timeline
    title 意匠登録出願 → 特許出願への変更ができる期間（第46条第2項）
    意匠登録出願 : 3年以内が原則（拒絶査定送達後3月の制限あり）
    最初の拒絶査定の謄本の送達 : ここから3月以内なら（3年を過ぎていても）変更できる
    3年経過 : 原則ここまで
    拒絶査定から3月経過 : 例外もここまで

【図2】第46条第2項の期限のタイムライン。「出願日から3年」が原則で、3年を過ぎていても「最初の拒絶査定の謄本の送達日から3月以内」なら変更できる。意匠登録出願は審査があるので、この二重構造になっている。第1項（実用新案→特許）は「3年」のみ。

第46条の2の構造

〔表2〕第46条の2の項ごとの内容（e-Gov法令検索、2026年9月参照、要旨）。第1項の4つの除外事由と、第4項の承諾要件が特徴。

第46条と第46条の2の違い

〔表3〕第46条と第46条の2の比較。「出願を変更する」のか「権利を手放して出願する」のかが根本的な違い。

LEVEL 3要件・例外・試験での問われ方

1. 第46条第6項の準用 ― 第44条第2項〜第4項が持ち込むもの

第46条第6項は、分割出願の規定である第44条第2項〜第4項を変更出願に準用しています。分割の記事で扱った内容がそのまま効いてきます。

〔表4〕第46条第6項で準用される第44条第2項〜第4項（条文はe-Gov、2026年9月参照）。

flowchart LR
  subgraph S["変更出願の出願日はどちらか？"]
    direction TB
    A["変更出願が『守られる側』
（自分の新規性・進歩性・先願を判断するとき）"] --> A1["元の出願の日に遡及
（第44条第2項本文の準用）"]
    B["変更出願が『攻める側』
（他の出願に対する第29条の2の引用になるとき）"] --> B1["現実の出願日
（第44条第2項ただし書の準用）"]
    C["第30条第3項の証明書提出期限"] --> B1
  end
  style A1 fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style B1 fill:#FFF3E8,stroke:#D9782D,color:#22303F

【図3】出願日の遡及の分岐図。「守られる側」では遡及、「攻める側」（拡大先願の引用）では遡及しない。分割出願とまったく同じ構造。

2. 第46条の2第1項 ― 4つの除外事由の趣旨

第46条の2は平成16年改正で導入されました。実用新案は無審査で登録されるため、権利者が「特許にしたい」と考える機会を確保しつつ、第三者の監視負担や手続の蒸し返しを防ぐために、4つの除外事由が置かれています。

〔表5〕第46条の2第1項各号の除外事由と趣旨。特許庁逐条解説第22版199〜202頁と照合。

3. 第46条の2第2項 ― 遡及の例外の一覧

第46条の2第2項は、特許出願を実用新案登録出願の時にしたものとみなしつつ、一定の規定の適用については遡及させません。分割・変更（第44条第2項ただし書）と共通する例外に加えて、第46条の2固有の例外があります。

〔表6〕第46条の2第2項ただし書で遡及が除外される規定（要旨）。

4. 分割（第44条）・変更（第46条）・実用新案登録に基づく特許出願（第46条の2）の比較

〔表7〕3つの制度の比較。第44条第7項の救済は第1項第2号・第3号の期間が対象で、補正可能期間内の分割（第1号）の徒過は含まれない。

5. 試験での問われ方

〔表8〕試験での問われ方の整理。傾向の記述は本記事作成者の整理であり、出題を保証するものではありません。

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