小学生でも分かる特許法｜1つの出願を、2つに分ける

小学生レベル ／ たとえ話で理解する

夏休みの自由研究で、1冊のノートに2つの研究を書いてしまったとします。ところが先生から「1冊につき1テーマだよ」と言われました。どうしますか。

ノートを2冊に分けて、片方に研究A、もう片方に研究Bを書き写せばいいですよね。このとき、「提出した日」は最初にノートを出した日のままにしてもらえる――もしそうなら、書き直しの時間で損をしません。

特許でも、同じことができます。1つの出願の中に2つの発明が入っているとき、それを2つの出願に分けることができます。これを分割出願といいます。

分割のありがたみは、この日付にあります。特許の世界は、出願した日が早いほうが強いのが基本です。もし発明Bを今から新しく出し直すと、その間に他人が同じ発明を出していたら負けてしまいます。分割なら、新しい出願なのに日付はもとの出願の日のまま――ここが最大のメリットです。

押さえるのは3つ

1. 分けられるのは「もとの出願に書いてあったこと」だけ。分割のときに新しい発明を付け足すことはできません。
2. いつでも分けられるわけではない。法律で決められた時期にだけ分割できます。
3. 日付がもとに戻る（遡る）のが原則。ただし、戻らない場面があります。

中学生レベル ／ 条文の形を分解する

分割を定めているのは特許法第44条（見出し「特許出願の分割」）です。第44条は第1項から第7項まであります。まず骨格になる2つの項――第1項（できる場合）と第2項（その効果）――を見ます。

第1項 ― 分割できる場合

この一文には、分割の条件が4つ埋まっています。

• 「特許出願人は」……分割できるのは出願人です。
• 「次に掲げる場合に限り」……各号は限定列挙。時期の制限です。
• 「二以上の発明を包含する」……もとの出願に、2つ以上の発明が入っていること。
• 「一部を」「一又は二以上の新たな特許出願」……切り出すのは一部。そして分割出願は1つでも複数でもかまいません。

そして「次に掲げる場合」が、第1号から第3号です。

第2項 ― 分割の効果

前半（本文）が原則、「ただし」以下（但書）が例外です。この本文と但書の関係が、第44条でいちばん問われる構造です。

第3項から第7項 ― 付随するルール

残りの5つの項は、第1項・第2項を動かすための細かい調整です。全体像だけ押さえておけば十分です。

受験生レベル ／ 時期的要件と実体的要件を分けて詰める

分割の要件は、時期的要件（いつ分割できるか＝第44条第1項各号）と実体的要件（何を分割できるか＝審査基準）に分かれます。条文に書いてあるのは前者、審査基準が整理しているのが後者です。ここを最初に切り分けると、以下の議論が整理しやすくなります。

なお、審査基準は分割制度の位置づけについて、「公開の代償として一定期間独占権を付与するという特許制度の趣旨を踏まえ、特許出願に含まれる、発明の単一性の要件を満たさない発明等にもできるだけ保護の道を開くべき」ものとして説明しています（第VI部 第1章 第1節「1. 概要」）。

3-1 時期的要件 ― 第1項各号を分解する

第1号 ― 補正ができる時又は期間

第1号は自前で時期を定めず、補正の時期にそのまま乗っかる形をとっています。したがって第1号を理解するには、第17条の2第1項を読む必要があります。

第2号 ― 括弧書きで除かれる特許査定

第2号は「特許をすべき旨の査定」と書いたうえで、括弧書きで2つを除いています。条文の括弧書きを外して並べると次のとおりです。

つまり、第2号の30日の窓が開くのは、これら以外の特許査定――通常の審査における特許査定の謄本の送達があった場合ということになります。

第3号 ― 「最初の」拒絶査定

第3号の文言は「拒絶をすべき旨の最初の査定」です。「最初の」が付いている点は、条文を読む際に落としやすいところです。

第5項・第6項・第7項 ― 期間の伸縮

第2号の30日、第3号の3月は、それぞれ第5項・第6項によって、関連する期間の延長に連動して延長されたものとみなされます。さらに第7項が、責めに帰することができない理由による救済を置いています。

第7項が対象としているのは第2号と第3号の期間だけで、第1号は含まれていません。条文の文言から直接読める点です。なお、第121条第2項（拒絶査定不服審判の請求についての同種の救済）も、「その理由がなくなつた日から十四日（在外者にあつては、二月）以内でその期間の経過後六月以内」という同じ形をとっています。

なぜこの時期に分割できるのか ― 立法の経緯

第1項第2号・第3号は、はじめからあった規定ではありません。以下は特許庁の改正解説書（立法担当者による解説）の説明です。条文解釈を確定させるものではありませんが、条文の形が決まった理由はここに書かれています。

平成18年法律第55号による新設。解説書は、この改正項目を第2部 第3章「分割の時期的制限の緩和」として立てています。改正前、分割できるのは明細書等について補正ができる期間内――現在の第1号に当たる場面だけでした。改正の理由として挙げられているのは、①実効的な権利の取得の支援、②手続の無駄の解消の2点です。

期間を30日とした理由は、次のように説明されています。

つまり第2号・第3号の期間は、それ自体に独立した意味があるのではなく、隣接する手続の期限をそのまま写したものです。

第2号の括弧書きが除外する理由。同じ章は、改正の範囲について「分割時期・権利化時期を先延ばしする目的で審判を請求するといった制度濫用のおそれ」があるとして、「審決が出された後や、審判請求後に特許査定・拒絶査定がなされた後については、分割可能時期への追加は行わない」と述べています。第2号の括弧書きが前置審査での特許査定と第160条第1項の審査に付された出願についての特許査定を除いているのは、この方針に対応するものと読めます。

平成20年法律第16号による改正 ― 第3号だけが3月になった理由。拒絶査定不服審判の請求期間が30日から3月に拡大された際、第44条も併せて改正されました。

第2号が30日、第3号が3月という非対称は、覚え分けるべき例外ではありません。それぞれが対応する手続の期限を写した結果です。

前提として ― 出願が特許庁に係属していること

平成18年改正の解説書は、条文には書かれていない前提にも触れています。

第1項第2号の30日は上限であって、常に30日まるごと使えるという意味ではありません。条文だけを読んでいると見落とすところです。

3-2 実体的要件 ― 何を分割できるか

時期を守っていても、中身が条件を満たさなければ分割として扱われません。審査基準は、実体的要件を3つに整理しています。

要件2と要件3は、よく似た文言でありながら比較の基準時が違います。要件2は「出願当初」、要件3は「分割直前」。ここが読み分けの勘所です。要件1は、第44条第1項の「一部を」という文言に対応しており、全部を分割出願にしてしまうことを排除しています。

3-3 遡及効の例外 ― 第2項但書をどう読むか

第2項但書が挙げているのは、次の2つの場面です。

1. 分割出願が、第29条の2に規定する「他の特許出願」または実用新案法第3条の2に規定する特許出願に該当する場合における、これらの規定の適用
2. 第30条第3項の規定の適用

但書が働くと何が変わるのか。それぞれの条文に戻って確かめます。

① 第29条の2の「他の特許出願」となる場面

第29条の2は、先行する出願が「当該特許出願の日前の他の特許出願」であることを要求しています。つまり、この規定を適用するには「他の特許出願」の側の出願日を確定させなければなりません。

ここで第44条第2項本文がそのまま働けば、分割出願はもとの出願の時にしたものとみなされ、原出願の日を基準として第29条の2の「他の特許出願」の地位を持つことになります。但書は、この場面についてだけ本文の適用を外しています。したがって、分割出願を第29条の2（および実用新案法第3条の2）の「他の特許出願」として扱う場面では、分割出願を現実にした日が基準となります。

② 第30条第3項の適用場面

第30条第3項は、証明書の提出期限を「特許出願の日から三十日以内」と定めています。ここでも起算点は出願日です。第44条第2項但書によりこの場面で本文が働かないため、分割出願についての30日は、分割出願を現実にした日から起算されることになります。

第2項但書と第4項の切り分け

第30条第3項は、第2項但書にも第4項にも登場します。同じ条項を指しながら、言っていることは別です。

「いつから数えるか」の話と「出し直しがいるか」の話――対象条文が重なるだけに、両者を分けて読む必要があります。

結果として何が起きるか ― 審査基準の扱い

この2つが組み合わさると、分割出願で第30条の適用を受けられるかどうかは、もとの出願の段階で証明する書面を出していたかどうかで分かれます。審査基準が、第30条の側でこれを明示しています。

第44条第2項但書は、条文だけを読むと抽象的です。しかし第30条の側から見ると、もとの出願で手続をしていなかった発明について、分割によって期間を稼ぐことはできない――という具体的な帰結になります。但書の実務上の意味は、この形で現れます。

3-4 第50条の2の通知 ― 分割出願に固有の論点

分割出願はもとの出願の内容を引き継ぐため、もとの出願で通知された拒絶理由と同じ拒絶理由が、分割出願でも通知されることがあります。この場面を扱うのが第50条の2です。

括弧書きが二重に入って読みにくい条文ですが、審査基準が3つの要件に分解しています。

要件1が「第44条第2項の規定により同時にされたこととなっている」という形で書かれている点に注目してください。分割の遡及効（第44条第2項）が、第50条の2の入口条件になっている――ここが第44条と第50条の2をつなぐ蝶番です。

審査基準は、この通知の趣旨を、出願人に対しもとの出願等の審査で通知された拒絶理由を十分に精査することを促すことにより、「拒絶理由を解消しないまま出願を分割するといった行為を抑止することにある」と説明しています（同節「1. 概要」）。また、一の特許出願に由来する一連の分割出願（原出願・子出願・孫出願等）を「分割出願群」と呼んでいます。

なぜこの規定が置かれたか ― 平成18年改正

第50条の2は、平成18年法律第55号による改正で新設されました。改正解説書は、この改正項目を第2部 第2章「分割制度の濫用防止」として立てています。

解説書は、従来の制度について「分割出願制度の趣旨は、二以上の発明を含む特許出願について、すべての発明について特許を受ける途を設けたこと」にあるとしたうえで、拒絶理由は原則として最大2回まで通知されることとなっている、と整理しています。そのうえで改正の必要性を、「拒絶理由通知の内容や明細書等の記載内容を充分に精査せずに、同じ発明を繰り返し分割出願するといった分割出願制度の濫用がされている」との指摘があったことに求めています。

同章で改正された条文は、第17条の2・第50条の2・第53条です。第50条の2という新しい通知と、第17条の2第5項の補正制限は、同じ改正で一体として導入されたということになります。条文が離れた場所にあるため見落としやすいのですが、立法の経緯としては一つの仕組みです。

効果 ― 補正が制限される

第50条の2の通知を受けると、その後の補正が制限されます。条文の側では、第17条の2第5項の柱書の括弧書きがこれを担っています。

通常であれば、最初の拒絶理由通知（第17条の2第1項第1号）に対する補正には第5項の目的制限はかかりません。ところが、その拒絶理由通知と併せて第50条の2の通知を受けた場合には、括弧書きによって第5項が適用されます。審査基準もこの効果を、「明細書等について補正をするときは、最後の拒絶理由通知後に補正をする場合と同様に、その補正は、第17条の2第3項から第6項までに規定された要件を満たす必要がある。これらの要件を満たしていない補正は、却下の対象となる。」と述べています（同節「4.」）。

3-5 出題例 ― 令和8年度 短答式

直近の短答式試験に、分割を正面から扱う問題があります。全文を挙げます。

枝ごとに、本記事のどこと対応しているかを整理します。

枝2は第44条第7項の対象期間を拒絶理由通知の指定期間と取り違えた形、枝5は第50条の2の要件1（第44条第2項により同時にされたこととなっていること）を、もとの出願Ａの側について問う形になっています。この問題だけでも、第44条が単独では完結せず、第48条の3・第46条の2・第50条の2へ広がっていることが見て取れます。

枝3は、条文の文言だけを追っていると手掛かりがつかみにくい枝です。3-1で見た括弧書きによる除外と出願が特許庁に係属していること、そして3-2の実体的要件――どれも「30日以内であっても分割できない」場面をつくります。条文の外側にある前提を拾えているかが問われる形になっています。

3-6 学習上の位置づけ

• 第44条は、条文だけでは完結しない条文です。第1項第1号は第17条の2第1項へ、第2項但書は第29条の2・第30条第3項へ、第5項・第6項は第4条・第108条第3項・第121条第1項へ、そして第2項は第50条の2へと飛びます。参照先をたどれる状態にしておくことが、そのまま得点力になります。
• 時期的要件（条文）と実体的要件（審査基準）は、出どころが違います。どちらの話をしているのかを意識して整理すると、混乱しにくくなります。
• 第2項は本文と但書、第1項第2号は本体と括弧書き、第50条の2は二重の括弧書きという構造になっています。原則だけを覚えると取りこぼす作りなので、条文を読むときに但書・括弧書きを外さないことが重要です。