小学生でも分かる特許法｜特許法第41条・第42条　国内優先権 ― 日本の「先の出願」を土台に、1年以内に出し直す

小学生でも分かる特許法 ／ A. 特許要件・発明 #13

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いったん出願した後で、改良や追加のデータが出てくることはよくあります。国内優先権は、先の出願から1年以内なら、その内容を取り込んだ新しい出願をして、先の出願に書いてあった部分については先の出願日を基準にしてもらえる制度です。かわりに、先の出願は一定期間後に取り下げたものとみなされます。

LEVEL 1イメージでつかむ

出願した後で「もっといい発明」ができたら

4月1日に「新しい消しゴム」を出願したとします。その後、研究を続けたら「消しゴムの角を丸くするともっと消しやすい」という改良が見つかりました。改良を追加したいけれど、出願した書類に新しい話を足すことはできません（補正のルール）。かといって別の出願をすると、最初の消しゴムの部分まで「2回目の出願日」で判断されてしまいます。

「下書き」を「清書」に置きかえる

そこで国内優先権です。4月1日の出願（先の出願）を「下書き」だと思ってください。1年以内に、改良を足した「清書」（後の出願）を出します。清書のうち、下書きに書いてあった部分は「4月1日に出した」ものとして扱われ、改良の部分は「清書を出した日」で判断されます。そして、下書きはしばらくして自動的に取り下げられます。

【図1】国内優先権のイメージ。先の出願にあった発明Aは先の出願日、追加した発明Bは後の出願日で判断される。

パリ条約の優先権と似ている

外国での出願を土台にするのがパリ条約の優先権（第43条の記事）、日本での出願を土台にするのが国内優先権です。「1年以内」「土台の出願日で判断」は共通ですが、国内優先権では土台の出願（下書き）が取り下げられる点が違います。

LEVEL 2条文の骨格

第41条の構造

〔表1〕第41条の項ごとの内容（e-Gov法令検索、2026年9月参照、要旨）。

第42条の構造 ― 先の出願の運命

〔表2〕第42条の項ごとの内容。

timeline
    title 国内優先権のタイムライン（第41条・第42条）
    先の出願 : 発明Aを出願
    1年以内 : 後の出願（発明A＋B）で優先権を主張（第41条第1項第1号）
    先の出願の日から省令期間（1年4月） : 先の出願は取り下げたものとみなす（第42条第1項）／優先権の主張の取下げはここまで（第42条第2項）／後の出願を取り下げると主張も取下げ（第42条第3項）
    後の出願の出願公開 : 先の出願の内容も公開されたものとみなす（第41条第3項）

【図2】国内優先権のタイムライン。「1年」（主張の期限）と「1年4月」（先の出願の取下げ擬制・主張取下げの期限）を区別する。

LEVEL 3要件・例外・試験での問われ方

1. 主張できない5つの場合（第41条第1項各号）

flowchart TB
  A["先の出願に基づく国内優先権を主張したい"] --> Q1{"第1号
先の出願の日から1年以内か？"}
  Q1 -- "1年超で回復要件も満たさない" --> N1["主張できない"]
  Q1 -- "1年以内／1年超だが回復要件を満たす" --> Q2{"第2号
先の出願は分割・変更・
実用新案登録に基づく特許出願等か？"}
  Q2 -- "そうである" --> N2["主張できない
（遡及した出願日をさらに土台にすることを防ぐ）"]
  Q2 -- "通常の出願" --> Q3{"第3号
先の出願は放棄・取下げ・却下されているか？"}
  Q3 -- "されている" --> N3["主張できない"]
  Q3 -- "係属中" --> Q4{"第4号
先の出願の査定・審決は確定しているか？"}
  Q4 -- "確定" --> N4["主張できない"]
  Q4 -- "未確定" --> Q5{"第5号
先の出願（実用新案登録出願）は設定登録されているか？"}
  Q5 -- "登録済み" --> N5["主張できない"]
  Q5 -- "未登録" --> OK["主張できる
（仮専用実施権者がいれば承諾要）"]
  style OK fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style N1 fill:#FDEDED,stroke:#B23A3A,color:#22303F
  style N2 fill:#FDEDED,stroke:#B23A3A,color:#22303F
  style N3 fill:#FDEDED,stroke:#B23A3A,color:#22303F
  style N4 fill:#FDEDED,stroke:#B23A3A,color:#22303F
  style N5 fill:#FDEDED,stroke:#B23A3A,color:#22303F

【図3】第41条第1項各号の分岐図。第3号〜第5号は「その特許出願の際に」が基準時。

2. 第2項の効果 ― 何について「先の出願の時」とみなすか

〔表3〕第41条第2項の列挙規定。第30条第3項の手続と審査請求の原則3年は後願が基準。翻訳文・出願公開の起算は別途第36条の2第2項・第64条第1項により優先日が基準。

3. 部分優先・複合優先

〔表4〕部分優先・複合優先の整理。

4. 「先の出願に記載された発明」の範囲 ― 実施例補充型の落とし穴

第2項の効果は、先の出願の当初明細書等に記載された発明に限られます。後の出願で実施例やデータを追加した結果、請求項に係る発明が先の出願の記載から拡張されている場合、先の出願の開示を超えた部分には先の出願日の利益が認められません（いわゆる実施例補充型の国内優先権主張の論点）。

5. 第42条 ― 先の出願の取下げ擬制とその例外

flowchart TB
  A["先の出願の日から省令期間（1年4月）が経過"] --> B{"先の出願はすでに…
放棄・取下げ・却下？
査定・審決確定？
実用新案権の設定登録？
すべての優先権主張が取り下げ済み？"}
  B -- "いずれかに該当" --> K["取下げ擬制は働かない（ただし書）"]
  B -- "いずれにも該当しない" --> T["先の出願は取り下げたものとみなす（第42条第1項本文）"]
  style T fill:#FDEDED,stroke:#B23A3A,color:#22303F

【図4】第42条第1項の分岐図。先の出願を「二重に生かす」ことを防ぐ規定。

6. パリ優先・分割との比較

〔表5〕3つの制度の比較。

7. 試験での問われ方

〔表6〕試験での問われ方の整理。傾向の記述は本記事作成者の整理であり、出題を保証するものではありません。

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