小学生でも分かる特許法｜特許法第79条・第79条の2　先使用権・中用権 ― 先に使っていた人、知らずに使っていた人を守る

小学生でも分かる特許法 ／ C. 特許権の効力・実施権・侵害 #32

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他人が特許をとる前から同じ発明を実施していた人が、特許が成立したとたんに侵害者になるのは不公平です。第79条（先使用権）は、そうした人に無償の通常実施権を与えます。第79条の2（中用権）は、冒認等を理由に特許権が真の権利者に移転した場合に、それまでの権利者等を保護します。どちらも「法定通常実施権」の代表例です。

LEVEL 1イメージでつかむ

同じ発明を、別々に思いついた2人

Aさんは新しい消しゴムを発明して、工場で作り始めました。でも特許は出願しませんでした。その後、Bさんがまったく別に同じ発明をして、特許を出願し、特許をとりました。

ここでBさんが「私の特許だから、Aさんは消しゴムを作ってはいけない」と言えたら、どうでしょう。Aさんは先に作っていたのに、工場を止めなければなりません。それはあまりに気の毒です。

そこで特許法は、Bさんの出願の時点ですでに事業をしていた（またはその準備をしていた）Aさんに、そのまま続けてよいという権利（先使用権）を与えます。

【図1】先使用権のタイムライン。

「知らずに使っていた人」も守る（中用権）

もう1つの場面。Cさんが他人の発明を盗んで（冒認）特許をとり、Dさんはそれを知らずにCさんからライセンスを受けて事業を始めました。後で真の発明者Eさんが特許権を取り戻したとき、Dさんが急に侵害者になるのは気の毒です。そこでDさんには、対価を払うことを条件に、続けてよい権利（中用権）が与えられます。

LEVEL 2条文の骨格

〔表1〕第79条の要件と効果。

〔表2〕先使用権と中用権の比較。

LEVEL 3要件・例外・試験での問われ方

1. 「事業の準備」の意味 ― ウォーキングビーム事件

最高裁昭和61年10月3日判決〔ウォーキングビーム式加熱炉事件〕は、「事業の準備」とは、即時実施の意図を有しており、かつ、その即時実施の意図が客観的に認識される態様・程度において表明されていることを意味する、と判示しました（要旨）。また、先使用権の範囲は、出願の際に実施していた具体的な実施形式に限定されず、その実施形式に具現された発明と同一性を失わない範囲で変更した実施形式にも及ぶ、としています。

flowchart TB
  A["出願の際の状態"] --> B{"事業をしていたか"}
  B -- "していた" --> Y["先使用権あり"]
  B -- "していない" --> C{"事業の準備をしていたか
＝即時実施の意図が客観的に認識される態様・程度で表明"}
  C -- "していた（設備発注、設計図完成、見積提出など）" --> Y
  C -- "研究開発の段階、構想のみ" --> N["先使用権なし"]
  Y --> D["範囲：出願時の実施形式に具現された発明と同一性を失わない範囲
＋事業の目的の範囲内"]
  style Y fill:#E6F5F3,stroke:#1F8A83,color:#22303F
  style N fill:#FDEDED,stroke:#B23A3A,color:#22303F

【図2】「事業の準備」と範囲の分岐図。準備の具体例は裁判例の集積による。

2. 範囲の2つの軸

〔表3〕先使用権の範囲。

3. 先使用権の移転・対抗・立証

〔表4〕先使用権の周辺論点。

4. 他の法定通常実施権との位置づけ

〔表5〕法定通常実施権の一覧。第80条〜第82条は次の記事で扱う。第176条には対価請求の規定がなく無償。根拠：第176条。

5. 試験での問われ方

〔表6〕試験での問われ方の整理。傾向の記述は本記事作成者の整理であり、出題を保証するものではありません。

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