2026年度弁理士試験・短答第10問を解説｜特許権侵害と訴訟

2026年9月30日

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方法の発明の間接侵害、損害額の参酌、過失の推定、無効の抗弁、再審での主張制限を扱う問題です。「のみ」「できる」「推定する」といった条文の言葉を、似た制度と区別して読みます。

【問題文】

【特許・実用新案】10

特許権の侵害及びその訴訟に関し、次のうち、正しいものは、いくつあるか。

(ｲ) 特許が方法の発明についてされている場合において、業として、その方法の使用にのみ用いる物の生産をする行為は、その物が日本国内において広く一般に流通しているものであれば、当該特許権を侵害するものとはみなされない。

(ﾛ) 特許権者が、故意又は過失により自己の特許権を侵害した者に対し、その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額を超える損害の賠償を請求した場合において、特許権を侵害した者に故意がなかったときは、裁判所は、損害の賠償の額を定めるについて、これを参酌しなければならない。

(ﾊ) 他人の専用実施権を侵害した者は、その侵害の行為について過失があったものと推定する。

(ﾆ) 特許権の侵害に係る訴訟において、当該特許が特許無効審判により無効にされるべきものとの攻撃又は防御の方法は、当該特許に係る発明について特許無効審判を請求することができる者に限り主張することができる。

(ﾎ) 特許権侵害訴訟において損害賠償を命ずる終局判決Ａを受けた侵害者が、特許権者に対し、確定した終局判決Ａに基づいて損害賠償金を支払った。その後、当該特許権に係る特許を無効にすべき旨の審決Ｂが確定した場合、当該侵害者は、当該終局判決Ａに対する再審の訴えにおいて、当該審決Ｂが確定したことを主張することができる。

１１つ

２２つ

３３つ

４４つ

５５つ

出典：特許庁「令和8年度弁理士試験短答式筆記試験問題」PDF13頁（公式問題PDF）。改行・字間を整理し、赤字の強調を編集上追加しています。

【解説】

以下の表は本問に必要な要件・効果を整理した自作の表です。制度の基準時点は2026年5月17日。本問に用いる条文は、2026年9月22日時点の条文とも照合しています。

イ：間接侵害の「のみ品」と一般流通品

根拠：特許法101条4号・5号。

問題の物は、特許された方法の使用に「のみ」用いる物です。そのような物を業として生産する行為は、101条4号の対象になります。同号には、日本国内で広く一般に流通している物を除くという規定はありません。

一般流通品を除く規定があるのは、101条5号です。こちらは専用品に限らず、方法の使用に用いる物のうち、発明による課題の解決に不可欠なものを対象にします。その代わり、一般流通品を除外し、特許発明であることと、その物が発明の実施に用いられることを知っているという要件を置いています。

〔表1〕方法の発明についての間接侵害――4号と5号の違い

比較する点	101条4号	101条5号
物の用途	方法の使用にのみ用いる物	方法の使用に用いる物。専用品に限らない
課題の解決に不可欠という要件	独立した要件として規定していない	必要
日本国内で広く一般に流通する物の除外	規定なし	除外する
特許発明であること・実施に用いられることの認識	同号の要件として規定していない	両方を知っていることが必要
対象となる行為	業として行う生産・譲渡等・輸入・譲渡等の申出	同左

表の「規定なし」は、その号に当該要件が書かれていないという意味です。損害賠償一般の故意・過失の問題とは区別します。期間・費用の比較ではないため、その項目は省略しています。

間接侵害は、方法そのものを使う前の段階でも、直接侵害につながる一定の供給行為等を捉える制度です。青本第22版は、335〜339頁で専用品を対象にする類型と、課題解決に不可欠な物を対象にする類型を分けて説明しています。

本肢は、4号の「のみ用いる物」に、5号の一般流通品の除外を持ち込んでいます。イは誤りです。

ロ：損害額の参酌は、条件と裁量の両方を見る

根拠：特許法102条3項・5項。

特許権者は、実施料相当額を損害額として請求できます。また、その額を超える損害の賠償を請求することも妨げられません。

その超過額を含む損害賠償の場面で、102条5項後段は、侵害者に「故意又は重大な過失がなかったとき」に、裁判所がその事情を「参酌することができる」と定めています。

誤りは二つあります。一つは、故意がないことだけでは足りず、重大な過失もないことが必要な点。もう一つは、参酌が裁判所の裁量であり、義務ではない点です。

〔表2〕102条5項後段と問題文の照合

確認箇所	条文の扱い	本肢の記述
前提	実施料相当額を超える損害の賠償請求	この前提は一致
侵害者側の事情	故意も重大な過失もない	故意がないことだけを挙げる
裁判所の対応	参酌することができる	参酌しなければならない

青本第22版347頁も、裁判所が考慮する必要がないと考えれば、考慮しなくてもよい旨を説明しています。

例えば、故意はなくても重大な過失があれば、この参酌規定の条件を満たしません。故意も重大な過失もなかったとしても、自動的に賠償額が減るわけではありません。「故意なしなら必ず参酌」という読み方はできません。ロは誤りです。

ハ：過失の推定は専用実施権にも及ぶ

根拠：特許法103条。

103条は、他人の「特許権又は専用実施権」を侵害した者について、侵害行為に過失があったものと推定します。特許権だけを対象とする規定ではありません。

青本第22版348〜349頁は、発明の内容が公報等によって公示されていることなどを踏まえ、過失について立証責任を転換した規定と説明しています。

〔表3〕過失の推定の対象と効果

確認する点	103条の扱い
他人の特許権を侵害した場合	過失を推定する
他人の専用実施権を侵害した場合	過失を推定する
推定される内容	侵害行為についての過失
反対の立証	過失がなかったことを立証して、推定を覆す余地がある
推定されない内容	この規定だけで侵害の事実や損害額まで推定されるわけではない

「推定する」と「みなす」も区別します。本条は過失のないことを立証する余地を残しており、過失の存在を反証不能にする規定ではありません。また、推定されるのは過失であって故意ではありません。

本肢は対象となる権利と効果の両方が条文に一致します。ハは正しいです。

ニ：無効審判の請求人適格と、侵害訴訟での主張は別

根拠：特許法104条の3第1項・第3項、123条2項。

特許無効審判を請求できる者には制限があります。原則は利害関係人であり、共同出願違反・冒認を理由とする場合は、特許を受ける権利を有する者に限られます。

しかし、その制限がそのまま侵害訴訟での主張に及ぶわけではありません。104条の3第3項は、特許無効審判を請求できる者以外の者が、同条1項による攻撃又は防御の方法を提出することを、123条2項は妨げないと明記しています。

〔表4〕特許庁の無効審判と裁判所での無効の抗弁

比較する点	特許無効審判	侵害訴訟での104条の3による主張
手続を扱う機関	特許庁	裁判所
人の範囲	123条2項の請求人適格が必要	無効審判を請求できない者の提出も、同項によって妨げられない
判断の効果	無効審決の確定によって特許権そのものに効果が生じる	特許権者等は相手方に権利を行使できない
本問での注意	請求人適格の制限がある	左の制限をそのまま当てはめない

表は主体と効果に絞った比較であり、審判・訴訟の全手続や期間・費用は省略しています。

侵害訴訟で104条の3の主張が認められても、それだけで特許そのものをすべての人との関係で無効にするわけではありません。青本第22版353〜355頁も、無効審判と侵害訴訟における権利行使の制限を区別しています。

なお、同条2項による不当な遅延目的の主張の却下は別問題です。「誰でも、どんな時期・方法でも無制限に主張できる」という意味ではありません。

本肢の「特許無効審判を請求することができる者に限り」という限定は、同条3項と反対です。ニは誤りです。

ホ：確定判決の後の無効審決で、再審の主張はできるか

根拠：特許法104条の4柱書・1号。対比：125条。

ここでは、出来事の順番を確認します。先に侵害訴訟の終局判決Ａが確定し、それに基づく支払が行われ、その後に特許を無効にすべき旨の審決Ｂが確定しています。

104条の4は、このように終局判決が確定した後に無効審決等が確定した場合、元の訴訟の当事者が、終局判決に対する再審の訴えで、その審決等が確定したことを主張するのを制限しています。特許を無効にすべき旨の審決は、同条1号に明記されています。

〔表5〕本肢の時系列と再審での扱い

順序	本肢の出来事	判断のポイント
①	損害賠償を命ずる終局判決Ａが確定	先に訴訟の終局判決が確定している
②	侵害者が判決Ａに基づき損害賠償金を支払う	支払済みでも、後の無効審決を理由とする主張制限は外れない
③	特許を無効にすべき旨の審決Ｂが確定	104条の4第1号の審決に当たる
④	判決Ａへの再審で、審決Ｂの確定を主張しようとする	その確定を主張できない

①〜④は順序を示す番号です。時間の長さを表すものではありません。

125条には、無効審決が確定すると特許権は原則として初めから存在しなかったものとみなす規定があります。しかし、その遡及的な効果だけで、既に確定した侵害訴訟の判決を再審で覆せると考えてはいけません。

侵害訴訟では104条の3に基づいて特許の有効性を争う機会があります。後の審決によって確定判決を繰り返し争えると、解決した紛争が蒸し返されます。青本第22版355〜356頁は、その問題を防ぐための主張制限と説明しています。

制限されるのは、本条の決定・審決が確定したことを再審等で主張することです。あらゆる理由による再審を一律に禁止するという説明ではありません。ホは誤りです。

【解答】

正しいものは、ハの1つです。したがって、正答は1です。

〔表6〕全肢の正誤と見直す箇所（○＝正しい、×＝誤り）

肢	正誤	決め手
イ	×	101条4号に一般流通品の除外規定はない。5号と区別する
ロ	×	故意・重大な過失がないことが条件。参酌は裁量
ハ	○	103条は専用実施権の侵害にも適用される
ニ	×	無効審判を請求できない者の主張も、123条2項によって妨げられない
ホ	×	確定判決後の無効審決の確定は、再審で主張できない

出典：特許庁「令和8年度弁理士試験短答式筆記試験正答」特許・実用新案第10問（公式正答PDF）。

参照資料

特許法（e-Gov法令検索）：101条4号・5号、102条3項・5項、103条、104条の3、104条の4、123条2項、125条。本問の対象条文は試験日と2026年9月22日時点で同一。
特許庁『工業所有権法（産業財産権法）逐条解説』第22版：印刷335〜339頁、347〜349頁、353〜356頁。本記事では趣旨の説明を参照し、現行条文は別途照合。